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| 试论BOT的主要法律问题 |
| 作者:施国明 |
来源:互联网 |
点击量: |
发布时间:2009-1-17 16:22:47 |
权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。
BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。
三、BOT投资方式中的主要法律问题分析
关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。
(一)BOT特许协议的性质问题
特许协议是指政府或代表政府的授权机构与私方当事人签订的，关于由政府授权许可私方当事人在一定期限内建设经营政府专属的公共基础设施并获得合法权益，特许期满后，将项目设施无偿移交给政府的契约文件或特许权合同。 [4]。特许协议是ＢＯＴ方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是ＢＯＴ法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。
除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。
1，BOT特许协议属于国内法契约
BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等[5]。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。
笔者认为特许协议是国内法契约。原因如下：一是，特许协议在法律性质上属国内法，在法律效力上也归为国内法范畴，故法律的适用应该以国内法为其准据法。二是由于BOT方式是投资于东道国的基础设施建设，项目的标的在东道国境内，资金的流向及合同的履行也在东道国境内，而且项目又关系到东道国国际民生的发展，所以必然要受到东道国政府的关注与控制，那么东道国的国内法应该是双方发生纠纷首先选择准据法，特别是在特许专营合同中，东道国在客观上具有最确定、最集中、最密切、最主要的实质联系，适用东道国法律是毫无疑问的。三是特许协议是根据东道国的立法确定其间权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。那么协议的解释、执行及其争议解决理所当然依据东道国法律。四是东道国和私人投资者订立特许协议时，虽然选择了国际法某些原则条款，但这些条款只是补充东道国国内法的不足，作为特许协议的辅助法源，当然不能排除东道国法律。
而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。[6]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[7]因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配，而属于国内法调整的范畴。
2，BOT特许协议是经济合同
笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[8]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[9]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[10]，其所侧重的是行政组织上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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