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| BOT投资模式的法律探讨 |
| 作者:佚名 |
来源:项目管理者联盟 |
点击量: |
发布时间:2009-1-8 13:23:44 |
于社会公共利益和国家利益的，而外国私人投资者则主要是希望通过特许权的获得谋取个人利益，但是一旦两者发生矛盾冲突，社会公共利益应优于个人利益。因此，特许协议不可能按照私法中等价有偿，平等互利的原则予以调整，而应该受公法有关原则的调整，一旦对私人投资者造成了损失可以考虑给予适当的补偿。
此外，从各国实务来看，行政合同的作用日益扩大。不少的发达国家已经将其引入到了经济领域，使其成为政府管理的一种主要手段。其中以法国行政法的相关规定最具代表性。在法国行政法中，专门就行政合同在经济法砖和资源开发领域的适用作出了规定，并以此作为改进传统命令或计划执行的方式，称之为政府的合同政策。
通过以上分析不难得出特许协议符合行政合同的基本特点以及近现代的演化趋势，将特许协议纳入行政合同的范畴是有理论依据和现实基础的。 但是本文也并不赞成将其划入哪一种现有的行政合同类别，因为其自身具有特殊性。特殊性主要体现在两方面，一方面是尽管它与政府和私人签订的合同有许多的相似之处，然而BOT投资模式的一方当事人为外国私人投资者，有涉外因素即特许协议是一种带有涉外因素的行政合同，我国政府有必要依照"国民待遇"原则制定更为明确具体的法律法规加以调整；另一方面，尽管东道国政府放弃"主权豁免"和经营权只是吸引外国投资者的一个手段，但是使这种行政合同双方的地位较其他行政合同双方的地位更为平等一些，使其表面上具有了一些民事合同的色彩，并在很大程度上实现双方的互利，这些与以往的行政合同有很大的不同，即特许协议是一种带有一些民事合同色彩的行政合同，而这一点也就要求我们国家应当能够在未来的立法工作中清楚地把握在社会经济活动中的新动向，明确立法。
2.经营权
在我国，BOT项目的经营权被称为"专营权"或者"特许权"。这表明项目公司的经营权是由政府专门特许的，其经营范围也相应受到了限制。 1992年初以来,随着引进外资形势的发展,某些原先属于"禁止"或"限制"的行业(如国内商业、保险、交通运输等)有逐步开禁的趋势。1995年6月20日,当时的国家计委、经贸委、外经贸部联合发布了《外商投资产业指导目录》(下简称《指导目录》),对外商投资领域有了明确系统的规定。但是,《指导目录》却仍将电网建设和经营、城市给排水、煤气、热力网管等公用事业的建设经营等列为禁止外商投资的项目;对地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营,城市地铁及轻轨建设、经营,公用码头的建设、经营,民用机场的建设和经营,虽然列入鼓励外商投资产业目录之中,但却不允许外商独资或要求中方国有资产占控股或主导地位。
上述规定限制、甚至排除了BOT项目在这些领域的开展。此外，同年8月国家计委、电力产业部、交通部联合发出的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）也对采用BOT项目进行基础设施建设的规模进行了限制,将建设范围暂定为:建设规模为2×30万千瓦以上的火力发电厂和25万千瓦以下的水力发电厂、30-80公里高等级公路、1000米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。因此,中国目前允许采用BOT项目范围很小,一些适合采用BOT模式建设的项目难于展开和实施。
根据国家计委于1995年发布的通知第2条之规定，BOT项目经营权所涉及的范围包括：在特许期内，项目公司拥有实施特许权项目的所有权利，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、营运管理和合理收费的权利，而没有涉及有关对社会事务实施管理的权力。但此前，有的地方通过地方政府规章授权BOT项目公司在其项目范围内行使某些行政管理权，例如《上海市延安东路隧道专营管理办法》第30条规定，项目公司有权在隧道范围内，对通行车辆进行指挥和检查，对违章的驾驶员进行警告和罚款，并包括对违章车辆进行处理。显然，这类规定与我国现行的法律是相冲突的。由于BOT项目公司具有明显的"私益"性质，其经营活动是以赢利为目的的，并且其经营权也主要是由占公司股本大部分的外国投资者所控制，因而也不具备我国在政府机构改革过程中出现的行政性公司或以公益为目的的事业组织的特征。如果赋予BOT项目公司社会管理权，其实质是以私权代替公权，这显然是与国家行政管理的目的相悖的，也是万万行不通的。
3.政府保证
BOT投资模式的特殊性以及政府在BOT中的特殊地位，使得外国私人投资者承受着巨大的风险压力，虽然有关国际投资担保机制和商业保险机构为其分担了很大一部分投资风险。但不可否认，仍存在相当大的投资风险，并且这已经成为影响投资者信心的一个重要因素。为此，在BOT投资中，私人投资者往往上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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