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对控制合同风险的研究
作者:王登山 来源:建筑论文网 点击量: 发布时间:2012-4-11 8:11:12

  在合同的签订和履行过程中,围绕工程质量、工期、价款三大核心问题,建筑施工企业常常遇到工期延误、发包人故意拖延不结算等合同风险。

  风险一:施工图、洽商资料等收集、保管不力,丢失而导致的结算风险

  在《建设工程施工合同》履行过程中,承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸,因为,这些都视为备案合同的组成部分和补充。否则,将会增大承包人工程款的结算风险。

  例如,某大型施工企业,为北京某房地产开发公司建造一幢30层的高档商品住宅,双方签订了书面的施工合同。竣工结算产生纠纷,施工企业认为:原合同 1400元每平方包干,现在严重亏损,因为原来是粗装修。施工过程中,开发公司不断提高装饰部分的设计标准,成品是精装修,所以要按1900元每平方结算。开发公司认为:原合同承包价就是精装修,不存在从粗装修变更为精装修的重大变更,部分小的变更是有的,因此,拒绝大幅度调价。本案的关键之一是建筑企业要拿出签订承包合同时的施工图,来证明在签订合同时施工范围是粗装,现在竣工是精装。但是,施工企业称:当初的施工图在施工中已自然磨损了,现在手中没有;开发公司却称:当初的设计与现在的竣工图是一致的,而且我方没有提交施工图的义务。承包人律师到政府相关部门调取施工图时,得到的答复却是:由于该工程性质是民资,所以备案时要求不严,资料上交不全,施工图未存。由此导致该施工企业至今未能解决该工程的结算纠纷。

  防范对策:承包人应派专人、负责收集、保管与施工相关的所有图纸,设计变更资料、洽商文件、会议纪要、通知等,一切由发包人和监理工程师签发的来往手续,均应妥善保管,以防丢失。因为,这些都是维护承包人合法权益的重要证据。

  风险二:发包人派驻施工场地履行合同的代表、监理工程师频繁变动的风险

  由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点,在合同的履行过程中,原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表、以及监理工程师,中途往往发生人员变动。上述人员变动时,发包人往往仅口头通知承包人。当竣工结算产生纠纷时,承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件,要求增加工程款或要求工期顺延时,却遭发包人的刁难拒绝。此时,举证责任就转移到承包人,承包人要举证证明在相关文件上的签名者,系发包人所派的现场代表,或系监理单位新派的监理工程师,否则,该文件的有效性不能确认。此节势必增加了承包人的举证难度,导致承包人的合法利益往往受损。据笔者所知,标的越大的建筑工程,特别是发包人系开发公司的情形,上述人员的变动频率越高。

  防范对策:化解此风险的对策很简单,即在发包人派驻工地代表人员每次变动时,承包人应及时向对方索要《人员变动通知书》,并要求对方加盖单位印章。

  风险三:工期延误的风险

  工期延误,往往是发包人对付承包人企图少付、拖付工程款的惯用手段。《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条规定,因7种原因之一造成工期延误的,经工程师确认,工期相应顺延。其中“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行”,工期应顺延。但该条在实践中往往发生争议。

  如:江苏某公司给北京某开发公司施工一幢商住综合楼。中途,承包人主张:开发公司多次不及时支付进度款,致使无法施工,遂停工。发包人主张:施工企业多报已完成工程量,属多报进度款,我们当然要审核扣减。争议的焦点变成,究竟是施工企业多报当月已完成工程量,还是开发公司拖延支付进度款?众所周知,施工进程是一个变动的动态过程,承包人在日后纠纷时,要举证证明每月实际完成的工程量是属实的,才能证明发包人故意扣减、不及时支付进度款的违约行为是客观存在的,由此产生的工期延长对于承包人来说,才能免责。

  防范对策:承包人在月底报送当月已完成工程量时,可同时用摄像器材对建筑物施工进度状况进行拍摄,固定证据。一旦产生纠纷,承包人可用该视听资料作为证据,证明承包人的施工进度和发包人不及时给付进度款的违约行为存在,从而证明工程延期系发包人不及时给付进度款所致,承包人不应承担工期延误的责任。

  风险四:约定逾期竣工违约金的风险

  在《建设工程施工合同》中,发包人往往要求订立“工程逾期竣工一天,承包人承担违约金一万元”的条款,以约束承包人。这样的逾期竣工违约金条款,并不能说是无效的。发包人往往用追索承包人逾期竣工违约金来抵冲、对抗承包人索要工程的请求。例如,江苏油田某施工企业给某洗浴中心装饰合同纠纷中,逾期竣工 10

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